Całkiem niedawno prof. Witold Orłowski w swoim felietonie opublikowanym w Rzepie, przestrzegał banki przed „tykającą bombą” z powodu wprowadzenia do obiegu nieuczciwych umów oraz spekulacji walutowych, których się dopuściły w latach 2007-2009. Wspomniał też o nowym problemie tj. prowizji doliczanej przez banki do kwoty kredytu, bo kredyt to wypłacona przez bank określona kwota środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, więc doliczenie prowizji do kwoty kredytu jest niezgodne z samą jego definicją. Problem niewielki tylko z pozoru, bo może skończyć się np. unieważnieniem umowy.
Autor: Ireneusz Łazarski, Biegły rewident, prawnik, Absolwent ekonomii i finansów, Georgetown Univ, Washington D.C.
Sprawy nadużyć banków polskie sądy oraz TSUE rozstrzygały już wielokrotnie na korzyść konsumentów. Jak dotąd, rozstrzygnięcia zmierzają do wyeliminowania abuzywnych zapisów z obrotu prawnego i przywrócenia równowagi stron, co często kończy się unieważnieniem całej umowy. Nie jest to więc kara nakładana na banki, a jedynie naprawianie nieprawidłowości pokutujących w Polsce od lat. Jedną z głównych przyczyn tych nieprawidłowości był obowiązujący do 2016 roku, bankowy tytuł egzekucyjny (BTE), którego działanie polegało na tym, że „co bank naliczył, to i wyegzekwował”. Dopiero jego wyeliminowanie przez Trybunał Konstytucyjny ułatwiło klientom dochodzenie swoich praw; wcześniej każda sprawa przeciw bankowi oznaczała dochodzenie zwrotu spełnionego lub wyegzekwowanego świadczenia i przywrócenie stanu poprzedniego, a linią obrony banków było: „przecież klient się zgodził, nie wniósł sprzeciwu, podpisał i zapłacił, więc chcącemu nie dzieje się krzywda”. Nie wspominają o tym, że konsumenci albo przedsiębiorcy posiadający np. kredyt obrotowy, nie mieli po prostu wyboru. W gospodarce wolnorynkowej BTE to ewenement na skalę światową, o czym doskonale wiedzieli międzynarodowi gracze finansowi angażując polskie banki do współpracy w zakresie toksycznych opcji i zlecając im dystrybucję. Banki, naliczając ogromne zyski z opcji czy kredytów frankowych, nie musiały tłumaczyć skąd owe naliczone profity pochodzą. Wystarczył wydruk z ksiąg banku, by komornikowi przedstawić należność do wyegzekwowania.
Banki nie poniosły w Polsce znaczących konsekwencji za swoje nadużycia. Dla porównania – gdyby podobne nadużycia miały miejsce np. w USA, bank szybko zwróciłby Smithowi niesłusznie naliczone kwoty, ale też z własnej woli zapłaciłby odszkodowanie po to tylko, by ów Smith nie robił z tego „afery”. Działalność banków opiera się na zaufaniu; korzystają więc ze statusu „ instytucji zaufania publicznego”, ale to pojęcie niezbyt przystaje do polskiej rzeczywistości do czasu zaimplementowania przepisów UE dotyczących ochrony klientów w związku z obrotem instrumentami finansowymi (Dyrektywy MIFID I i MIFID II). Wiele na sumieniu mają też polskie władze, które, ujmując najprościej, ociągały się z implementacją tych przepisów, tworząc w ten sposób pole do ogromnych nadużyć. Ponadto, w 2006 roku zlikwidowano Komisję nadzoru Bankowego i powołano Komisję Nadzoru Finansowego, która do 2009r w sprawie nadużyć bankowych zrobiła bardzo niewiele.
W latach 2004-2008 złoty był ewidentnie przewartościowany wobec walut obcych, głównie z powodu znaczącego napływu kapitału obcego, czyli obcych walut. W ciągu kilku lat złotówka z poziomu 4 zł umocniła się do 2 zł za dolara; podobnie było z innymi walutami. Instytucje finansowe miały świadomość, że sytuacja ulegnie zmianom, więc, kiedy dolar, EUR i frank były tanie, banki rozpoczęły masowo zamieniać swoje aktywa złotowe na walutowe. Wiedząc, że wartość złotówki będzie tylko spadać, wymyśliły najpierw kredyty indeksowane do walut obcych, które reklamowały jako tanie i łatwo dostępne. Od razu wyjaśnijmy – udzielanie kredytów z oprocentowaniem o 5-6% niższym od rynkowego nie mogło być prawdziwe z założenia, bo oznaczałoby to działanie na szkodę samych banków i ich akcjonariuszy. Ale fikcyjna zamiana waluty kredytu z PLN na walutę indeksacyjną pozwalała różnicę tę nie tylko zniwelować, ale też zarobić więcej niż na zwykłych kredytach złotowych z oprocentowaniem WIBOR. Wszczepienie instrumentu pochodnego (opcji) do umowy o kredyt kreowało jednocześnie franki szwajcarskie, które klienci zobowiązani byli spłacać. Powstała ogromna nierównowaga, w której całe ryzyko oraz koszty ponosili kredytobiorcy. Banki oczywiście udawały, że na tych kredytach nie zarabiają, tłumacząc to koniecznością zamykania otwartych pozycji walutowych, ale wiadomo, że to bujda , bo żadnego ryzyka związanego z tymi kredytami nie ponosiły; do tego procederu niepotrzebne były żadne franki, bo banki same je wytwarzały!
Mechanizm działania kredytów indeksowanych był prosty: bank za złotówki nabywał od klienta prawo do waluty po określonej cenie, tworząc w ten sposób należność banku w walucie obcej, a to jest typowa opcja typu call. Obowiązkiem klienta było opcję tę wykonać, czyli spłacić ilość złotówek w ratach równą bieżącej wartości waluty, z odsetkami. Bank był/jest w komfortowej sytuacji, bo otrzymał od klienta gwarancje dostarczenia mu waluty po bieżącej cenie, za którą klientowi zapłacił 2 zł. Transakcje takie ubierano w formę kredytu hipotecznego – bo tylko produkt w takiej postaci dało się reklamować i skutecznie sprzedawać! Zainteresowanych szczegółami odsyłam do publikacji:
https://wyborcza.pl/7,162657,26895083,umowy-frankowe-to-kontrakty-na-opcje-walutowe.html
https://www.rp.pl/Nieruchomosci/303319982-To-byly-kontrakty-na-opcje-walutowe.html
https://www.bankowebezprawie.pl/umowy-frankowe-to-opcje-z-lat-2004-2009/
W większości krajów patologia w sektorze bankowym została wyeliminowana, a na banki nałożono drastyczne kary. W Polsce kary nałożył jedynie prezes UOKiK zobowiązując m.in. banki do poinformowania klientów o stosowanych zapisach abuzywnych. Stwierdzono w nich, że niedozwolone postanowienia umowne są bezskuteczne, a bezskuteczność ta powstaje z mocy prawa i nie jest konieczne stwierdzenie jej na drodze sądowej. Wydawałoby się, że skutek wydanych decyzji winien być oczywisty, jednak tak nie jest do dziś. Sprawy wnoszone do sądów przez kredytobiorców oraz podmioty ograne przez banki za pomocą toksycznych instrumentów finansowych ciągną się z różnych powodów latami.
Jeszcze ciekawiej wygląda sprawa opcji oferowanych/ wciskanych przedsiębiorcom jako zabezpieczenia przed aprecjacją złotówki. Spadek kursów walut obcych był szczególnie uciążliwy dla eksporterów. Banki szybko przekonały się o zaletach opcji wszczepionych do kredytów, ale w przypadku przedsiębiorców taki manewr nie wchodził w grę, bo sam sposób księgowania/ rozliczania takich umów w księgach budziłby już podejrzenia (ciekawe, że powstawanie w bankach należności frankowych znikąd nie wzbudziło zainteresowania nadzoru ani audytorów). Ponadto składanie przedsiębiorcom ofert typu: kup pan, a właściwie wystaw i sprzedaj bankowi opcje, wyglądałoby dość dziwnie. Zamiast tłumaczyć meandry rynków finansowych znaleziono inny, bardziej skuteczny sposób – postanowiono oferować forwardy zabezpieczające zawierające w swej konstrukcji opcje call. Banki miały przy tym świadomość, że opcja call (prawo do nabycia waluty przez bank po określonej cenie) zgodnie z prawem nie jest instrumentem zabezpieczającym, ale w tym celu do tejże konstrukcji dodały opcję put (prawo do sprzedaży waluty przez klienta po ustalonej cenie), która taką funkcję pełnić może. Tworzyły więc hybrydy do wygrywania, które wbrew naturze nazywano forwardami, bo forwardy to proste instrumenty ekwiwalentne, czyli bezpieczne – można stracić lub zyskać tyle, ile zmieni się kurs waluty. Skrzętnie pomijano informację o korzyściach banku, które przy takiej konstrukcji miały przynosić bankowi wygrane, obliczane przy użyciu dźwigni finansowej jako wielokrotność zmiany kursów. Natomiast po stronie klienta instalowano ograniczniki typu: trigger factor, target profit, chooser, strips of forwards, które de facto korzyści przedsiębiorcy sprowadzały do minimum.
Instrumenty te oferowano najpierw eksporterom jako narzędzia zabezpieczające przed spadkiem kursów walut. Później przestano nawet nazywać je zabezpieczającymi, bo można było na opcjach wygrać „nie ponosząc kosztów” – wystarczyło podpisać kontrakt. Dzięki pogłoskom o wygranych oraz reklamie, poszło jak z płatka – grających przybywało i to na coraz większe kwoty.
Banki to instytucje zaufania publicznego, więc klientów ogrywać nie mogą – kombinowali przedsiębiorcy. Ale okazało się inaczej – ogrywały i osiągały nieograniczone dochody zarówno z kontraktów rzekomo zabezpieczających jak i z kredytów indeksowanych do walut obcych.
Rozwój/ rozkwit tego procederu następował jak typowy hazard – aby klienta zachęcić do gry, trzeba mu najpierw dać wygrać. Udzielone np. w 2006 roku kredyty indeksowane okazywały się w początkowym okresie korzystne dla klientów, ale banki dobrze wiedziały, że to co utraciły na początku, odrobią z nawiązką w ciągu następnych lat (kredytów takich udzielano na okres nie krótszy niż 20 lat). Podobnie z kontraktami na opcje – najpierw oferowano je na niewielkie kwoty, a kiedy banki miały już klientów ,którzy „nieco wygrali”, wzmożono ofensywę medialną, zwiększono środki na reklamę i dystrybucję, płacąc sprzedawcom – maklerom wysokie prowizje. I ruszyła lawina ofert pod postacią niezwykle tanich kredytów frankowych oraz opcji walutowych, na których można było „zarobić z niczego”. Zwiększono kwoty transakcji a oferty kierowano też do klientów niezwiązanych z obrotem walutowym. Szczyt procederu przypadł na rok 2008, w którym to sam Deutsche Bank Polska zawarł spekulacyjnych transakcji na kwotę 24,3 mld złotych. A działo się to tuż przed gwałtownym załamaniem się kursów, kiedy banki w większości zdążyły uciec przed nadmiarem taniejących złotówek i zamienić je na należności walutowe. W ten sposób za pomocą instrumentów pochodnych wytworzyły ogromne ilości majątku w walutach obcych! Wytworzyć tyle walut obcych za pomocą derywatywów (opcji), bez jakiejkolwiek interwencji organów nadzorczych – to był majstersztyk! Konsekwencją dla klientów były ogromne kwoty jakie zmuszeni byli płacić bankom, przeciw czemu nie było ucieczki (vide BTE). Szybko pojawił się zarzut, że bank jako instytucja zaufania publicznego, nie powinien ogrywać swoich klientów, ale zarzut ten banki odparły, tłumacząc, że na tym nie zarabiały, bo musiały zawierać na rynku międzybankowym transakcje przeciwstawne. Jest to wyjaśnienie absurdalne, ale skrzętnie wykorzystywane do dziś. Po pierwsze – nie musiały, a po drugie – jeśli tak robiły – to dawały zarobić swoim bankom powiązanym, które okazywały się być autorami tak skonstruowanych instrumentów spekulacyjnych. Przykładem tego jest Deutsche Bank AG London Branch, który instrumenty konstruował, potem zlecał placówce DB w Polsce ich dystrybucję, czyli znalezienie klientów by ich ograć. DB Polska twierdzi do dziś, że na toksycznych opcjach zarabiał jedynie prowizję; zapomina jednak dodać, że zarabiała jego placówka powiązana w Londynie, która miała w tym celu utworzony specjalny departament (FX Options Operations, zajmujący się głównie rynkami wschodnimi). Polecam wnikliwe obejrzenie filmu „Banksterzy”, który dość trafnie ukazuje realia roku 2008.
Cały proceder polegający na tworzeniu sald w walutach obcych, czy za pomocą kredytów indeksowanych, czy też toksycznych opcji okazał się być zorganizowaną akcją, w której banki mając przewagę informacyjną nad klientami, korzystając z luki prawnej powstałej w wyniku opóźnienia w implementacji przepisów UE a także zamian w nadzorze -zlikwidowano KNB a powołano KNF, postawiły na ich ogranie. Otrzymywali od swoich zagranicznych placówek/ banków powiązanych, zadania do realizacji w postaci sprzedania/ dystrybuowania tych instrumentów w Polsce. Ogromnie przydatny okazał się w tym BTE, bo cokolwiek banki naliczyły, natychmiast wyegzekwowały.
Straty poniesione przez kredytobiorców oraz przedsiębiorców są efektem działań banków i to banki powinny ponieść konsekwencje swoich decyzji biznesowych. Nie musiały działać w sposób narażający na straty swoich klientów, bo miały do dyspozycji różne mechanizmy finansowania. Wybierały jednak te najbardziej toksyczne, nie informując klientów o jakichkolwiek zagrożeniach. Ryzyko wiążące się z finansowaniem poprzez instrumenty pochodne nie było klientom wcześniej znane a przez banki w ogóle nie prezentowane. Za straty związane z wprowadzaniem do obiegu toksycznych instrumentów w polskiej bankowości nikt dotychczas nie poniósł konsekwencji.
Dziś nie ulega wątpliwości, że banki wówczas oferowały produkty niezgodne z zawartymi umowami i nieodpowiednie dla kredytobiorców, czy też przedsiębiorców, w których prawa i obowiązki kształtowały w sposób utajony, co już w chwili zawarcia umowy powodowało nierównomierne ich rozłożenie i nie kompensowało narzuconego na klienta ryzyka żadnymi uprawnieniami. Znacząco ograniczyły, czasem nawet wykluczyły, potencjalne korzyści klientów, jednocześnie uchybiając wszelkim obowiązkom informacyjnym, bo nie przekazywały żadnych danych, które pozwalałyby na obiektywną ocenę zawieranych transakcji i dostrzeżenie oczywistej nieekwiwalentności świadczeń. Warto podkreślić, że sam proces wyboru/typowania klientów/ podmiotów do tego typu transakcji nie był przypadkowy; przedmiotem zainteresowania stały się przedsiębiorstwa prowadzące znaczącą działalność eksportową, albo zawierające transakcje w walutach obcych (importerzy).
Banki, prowadzące wówczas działalność na podstawie art. 70.2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi uznały najpewniej, że reżim prawny obowiązujący firmy inwestycyjne działające na podstawie zezwolenia KNF ich nie dotyczy. Korzystały więc z nieograniczonej swobody, bo nadzór sprawowany podówczas przez wiele instytucji (KNB, GINB, potem KNF, NBP, biegli rewidenci) w większości nie wypełnił ciążących na nich obowiązków, na czym ucierpieli nie tylko przedsiębiorcy ale i osoby fizyczne – kredytobiorcy. Wówczas to skala działalności banków w zakresie obrotu spekulacyjnymi instrumentami finansowymi i kreowania aktywów w walutach obcych za pomocą derywatywów była ogromna. Nie była to sytuacja normalna, więc powinna była zwrócić uwagę audytorów oraz instytucji nadzorczych. Problem ten stał się oczywisty dopiero po latach dociekań i analiz z udziałem najlepszych ekspertów/analityków finansowych w kraju oraz decyzjach Sądu Najwyższego. SN rozstrzygnął bowiem, iż banki prowadzące obrót instrumentami finansowymi podlegają tym samym przepisom prawa, co wszyscy inni, prowadzący działalność w oparciu o zezwolenie KNF. Wówczas wydawało się, że banki proponowały uczciwą współpracę, jednak w obliczu tak opacznie rozumianego prawa i ogromnych dysproporcji w zakresie informacji, wiedzy i doświadczenia w kontakcie ze specjalistami banku, każdy klient mógł tylko stracić. Dziś wiemy, że tak być nie powinno, a winą za taki stan rzeczy nie mogą być obarczani klienci banków.
Główne kompetencje kontrolne nad bankami zostały przypisane KNF ustawą z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym która wraz z przepisami UE ustalają jednolite dla wszystkich państw członkowskich wymogi ostrożnościowe i informacyjne. W stosunkach z klientami banki winny postępować z uwzględnieniem szczególnego zaufania oraz wysokich wymagań co do rzetelności, traktując wszystkich klientów z należytą starannością. Bank nie może wykorzystywać swego profesjonalizmu w sposób naruszający interesy klientów, więc działanie banków wymaga przestrzegania obowiązków w zakresie społecznej odpowiedzialności. Rolą banków nie może być zatem osiąganie niewspółmiernych, dalece nieekwiwalentnych korzyści, jakie chciałyby pod pozorem legalności osiągać kosztem swoich klientów.
Wykonywanie działalności bankowej jest prawnie reglamentowane, bo zachodzi w niej szczególna i trudna do uchwycenia asymetria informacyjna, w tym całkowity brak możliwości nadzoru działań banku od strony klienta. Stąd liczne przepisy o charakterze gwarancyjnym i ochronnym oraz objęcie tej działalności nadzorem ze strony państwa. Dyrektywy europejskie w sprawie instrumentów finansowych implementowano z opóźnieniem, ale nie oznacza to, że banki mogły działać poza reżimem prawnym właściwym dla typowych firm inwestycyjnych. Nie da się uzasadnić, aby transakcje terminowe o podobnej konstrukcji zawierane przez banki mają być traktowane odmiennie od transakcji zawieranych przez biura maklerskie. Obowiązek banku udzielenia klientowi pełnych i czytelnych informacji na temat oferowanych “produktów” wynika też z zasady uczciwości i lojalności przedkontraktowej, która stawia wobec banku, jako instytucji o szczególnym zaufaniu, o wiele wyższe wymagania niż wobec innych przedsiębiorców działających na rynku. Bank, będąc ekspertem w dziedzinie rynków finansowych, może klienta ograć z łatwością.
W ramach nadzoru nad rynkiem finansowym, KNF w marcu 2008 roku przyjęła rekomendację w której postanowiono, że: “Podmiot finansowy działa uczciwie i rozważnie, z poszanowaniem słusznego interesu klientów i dobra rynku finansowego, oraz nie nadużywa swojej dominującej pozycji wynikającej z przewagi zasobów, w tym kwalifikacji lub kompetencji osób działających w jego imieniu”. Natomiast w Zasadach Dobrej Praktyki KNF określił, że: „Banki, uznając, iż są instytucjami zaufania publicznego, w swojej działalności kierują się przepisami prawa, uchwałami samorządu bankowego, normami przewidzianymi w Zasadach oraz dobrymi zwyczajami kupieckimi, z uwzględnieniem zasad: profesjonalizmu, rzetelności, rzeczowości, staranności i najlepszej wiedzy”. W stosunkach z klientami banki postępują z uwzględnieniem szczególnego zaufania oraz wysokich wymagań co do rzetelności, traktując wszystkich swoich klientów z należytą starannością. Bank nie może wykorzystywać swego profesjonalizmu w sposób naruszający interesy klientów. W stosunkach z klientami i przy wykonywaniu czynności na rzecz klienta powinien działać zgodnie z zawartymi umowami, w granicach dobrze pojętego interesu własnego i z uwzględnieniem interesu klientów. Bank powinien informować klienta o rodzajach i warunkach świadczonych usług, wyjaśniając różnice między poszczególnymi oferowanymi usługami ze wskazaniem korzyści, które dana usługa gwarantuje oraz związanych z daną usługą ryzykach .Zasady działania banku w stosunkach z klientami, informacje o świadczonych usługach, a także umowy, dokumenty bankowe i pisma kierowane do klientów powinny być formułowane w sposób precyzyjny i zrozumiały. Rekomendacje te banki zapewne uznały za niezobowiązujące, bo – to przecież tylko rekomendacje.
W 2008 roku wiele banków zwiększyło wolumen obrotu instrumentami spekulacyjnymi ponad dwukrotnie, a przyczyny znaczącego wzrostu tego rodzaju działalności pozostawały nieznane. Nikt nie badał sprawy obowiązków informacyjnych, które banki winne były spełnić. Nie badano sprawy źródeł pochodzenia majątku banków, głównie należności w walutach obcych, kreowanego za pomocą spekulacyjnych instrumentów pochodnych (opcji) wszczepianych do umów kredytowych indeksowanych a także do forwardów strukturyzowanych, mających rzekomo zabezpieczać aktywa klientów przed utratą ich wartości. Nie sprawdzano, że pod pozorem zawierania transakcji zabezpieczających, banki w rzeczywistości zawierały kontrakty na toksyczne opcje, w których relacje swoich praw kształtowały jak 100:1 na swoją korzyść. Nie badano kto był/mógł być faktycznym beneficjentem owych toksycznych transakcji/instrumentów, niebędących przedmiotem publicznego obrotu. Polskie banki utrzymują, że nimi nie były, bo zgodnie z obowiązującym prawem być nie mogły (sic), więc zarabiały na tym podmioty z nimi powiązane. Mimo licznych informacji światowych o naruszeniach prawa, KNF nie podjął w owym czasie czynności, które wykazałyby, że banki prowadziły działalność z naruszeniem prawa także w Polsce. Interesujące, że wyniki rewizji finansowych w postaci opinii i raportów sporządzanych przez biegłych rewidentów, mających podstawowe znaczenie dla oceny prawidłowości funkcjonowania banków i ew. podejmowania dalszych czynności nadzorczych nad działalnością banków, także nie wskazywały na nieprawidłowości w działalności banków.
Niestety, KNF jako najważniejsza instytucja nadzorcza niewiele zrobiła w latach 2007-2008. Nie może być bowiem tak, że bank – podmiot zaufania publicznego, poddawany corocznej rewizji finansowej, prowadzi działalność porównywalną do kasyna, a żadna z instytucji nadzorującej jego działalność, w tym biegli rewidenci, nie zgłasza do niej zastrzeżeń. Banki prowadziły nieuczciwą działalność spekulacyjną na szeroką skalę w całym świecie, ale tylko w Polsce nie spotkała się ona z zastrzeżeniami instytucji kontrolnych. Klienci banków zaś mieli prawo oczekiwać, że powołana w 2006 roku KNF sprawując nadzór nad rynkiem finansowym, będzie czuwać nad jego stabilnością, bezpieczeństwem oraz przejrzystością, ochroni interesy uczestników rynku, zwiększając tym samym zaufanie działających na nim podmiotów i zainteresowanie potencjalnych klientów.
Aktualnie obowiązujące przepisy dotyczące obrotu instrumentami finansowymi zostały znacząco zaostrzone nowymi rozporządzeniami Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) dyrektywami WE i rozporządzeniami UE, niemniej jednak z chwilą wejścia w życie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, przepisy krajowe wystarczająco chroniły klientów banków dokonujących terminowych operacji finansowych już od 2005 roku. Jednak pomimo tak licznych przepisów prawa, doszło do daleko idących nieprawidłowości, których konsekwencje finansowe wielu klientów banków ponosi do dziś, nie znajdując pomocy a często nawet zrozumienia u wielu instytucji, których obowiązkiem zdawałoby się w takiej sytuacji ową pomoc zapewnić. Jedyna droga, która pozostaje kredytobiorcom i przedsiębiorcom, to zmaganie się ze służbami prawniczymi banków przed sądami, przed którymi rozstrzygnięcia są odległe i niepewne, mimo iż zarówno przepisy prawa jak i fakty związane z tym procederem są dość jednoznaczne.
Ireneusz Łazarski
Biegły rewident
Absolwent Georgetown Univ
Washington DC, USA