Ekonomiczne aspekty kredytów indeksowanych do CHF. Polemika do artykułu prof. Roberta Gwiazdowskiego

Artykuł autorstwa Ireneusza Łazarskiego – prawnika, biegłego rewidenta. Absolwenta ekonomii i finansów Georgetown University, Washington, DC dla Gazety Wyborczej.

Po przeczytaniu opracowania profesor Ewy Łętowskiej pt. „Kwalifikacje prawne w sprawach o sanację kredytów frankowych – da mihi factum – dabo tibi ius” oraz artykułu Roberta Gwiazdowskiego, profesora Uczelni Łazarskiego (“Gazeta Prawna” 31.07.-2.08.2020 nr 148), który pisze, że „dobrze byłoby spojrzeć na prawo z punktu widzenia ekonomii, której prawnicy boją się jak diabeł święconej wody (…), jako ekonomista i finansista postanowiłem kontynuować temat, zastrzegając, że takiego kredytu osobiście nie mam. Sprawy frankowiczów nabierają dziś tempa i są powszechnie dyskutowane, ale czy tak naprawdę rozumiane? Opracowanie prof. Łętowskiej powinni przeczytać wszyscy, a szczególnie sędziowie rozstrzygający te sprawy w sądach. Także artykuł prof. R. Gwiazdowskiego jest bardzo ważnym głosem w dyskusji, bo słusznie podnosi aspekty ekonomiczne, bez których tego typu spraw nie da się rozstrzygać.

Nie sądzę, że analiza prof. Łętowskiej ma wadę, jak twierdzi prof. Gwiazdowski. Prawda, że nie wyczerpuje ona tematu, bo dotyczy jedynie części zagadnienia ujętego w zacytowanej paremii „ …dabo tibi ius”, ale jakże ważnej. Bez zrozumienia tego, o czym pisze Pani Profesor, nie będzie łatwo o pozytywne i jednoznaczne rozstrzygnięcia. Także komentarz prof. Gwiazdowskiego wnosi wiele do sprawy, bo nikt z kierujących pozew do sądu bez znajomości ekonomii nie jest w stanie wypełnić pierwszej części owej zasady prawnej, tj. „da mihi factum…”. Bo o czym ma rozstrzygać sędzia, gdy otrzymuje kilkustronicowy pozew, w którym powód stwierdza, że się nie zgadza, że został oszukany, za dużo płaci itp., przywołując przy tym kilka artykułów k.c. oraz prawa bankowego? Takie pozwy trafiały do sądu bardzo często. Od sędziów nie można oczekiwać znajomości ekonomii czy matematyki finansowej, więc ktoś te „factum” musi dostarczyć. Ale żeby te fakty przedstawić sądowi, trzeba je samemu zrozumieć.

Debata publiczna, która trwa już dość długo, bez głosu ekspertów niewiele wnosi do sprawy. Dużo mogłyby powiedzieć banki, ale czy można oczekiwać od zainteresowanej strony obiektywnego stanowiska? Dlatego te dwie publikacje stanowią ważny głos w określeniu drogi rozstrzygania tych zagadnień na gruncie prawa z uwzględnieniem ekonomii, o czym interesująco pisze prof. Gwiazdowski. Ale prof. Gwiazdowski też nie wyczerpuje tematu, jeśli chodzi o da mihi factum, dlatego tytułem uzupełnienia postanowiłem tych factum nieco dorzucić.

Pamiętamy, że w kampanii wyborczej sprzed pięciu lat najgłośniejsza była obietnica pomocy frankowiczom. Kandydat, który ją głosił, wygrał wybory zapewne też dzięki głosom frankowiczów. Natomiast ciekawe, że w tegorocznych wyborach prezydenckich takiej obietnicy nikt nie składał, choć chętnie składano inne, wydawałoby się bardziej kosztowne. Jest to tym bardziej dziwne, że według najnowszych rozstrzygnięć TSUE, SN i UOKiK racja leży raczej po stronie kredytobiorców, więc poparcie ich sprawy nie pociągałoby za sobą zbyt dużego ryzyka politycznego. Prawdą jest, że liczba takich kredytobiorców spadła poniżej pół miliona, ale wraz z rodzinami stanowią nadal znaczący elektorat.

Moim zdaniem przyczyna leży w tym, że dokonano zapewne oszacowania konsekwencji takiej obietnicy i z przerażeniem stwierdzono, że taka obietnica byłaby bardziej kosztowna od wszystkich innych razem wziętych (czyżby rządzący douczyli się nieco ekonomii?)

Jak wiadomo, kredyty indeksowane lub waloryzowane do walut obcych były udzielane głównie w latach 2005-2008. Pożyczone kwoty w złotych zostały w większości spłacone, w wielu przypadkach nawet w ponad 100 proc., ale zadłużenie w złotych nie maleje. W czym więc jest problem?

Były dwa powody, dla których umowy o kredyt indeksowany/waloryzowany cieszyły się zainteresowaniem klientów: niższe oprocentowanie oraz niższe progi zdolności kredytowej. Warunkiem było też, że kredyt zostanie udzielony na wiele lat (20-30) i ustanowi się zabezpieczenie sięgające 200 proc. pożyczonej kwoty, więc ryzyko banków było niewielkie.

Umowa o kredyt indeksowany/waloryzowany do waluty obcej jest ciekawą konstrukcją. Prawdą jest, że oprocentowanie oparte o LIBOR było niższe o ok.3-4 proc. od oprocentowania opartego na WIBOR, ale tylko formalnie, bo porównując wyliczenia dotyczące kredytów z WIBOR z realizacją umowy indeksowanej ze stopą LIBOR, faktyczne oprocentowanie (RRSO) stosowane przez banki znacznie przekracza poziom oprocentowania kredytów typowo złotowych. Dla przykładu, już w momencie udzielenia kredytu po jego przeliczeniu na CHF, a następnie salda na PLN po kursie sprzedaży kwota zadłużenia z tytułu kredytu wzrastała o 8-10 proc., niezależnie od prowizji, stopy oprocentowania i innych opłat początkowych. Czy wiedząc o tym, kredytobiorca uwierzyłby w niskie oprocentowanie, jeśli jego zadłużenie w ciągu jednej chwili wzrosło o prawie 10 proc.? Ten przyrost zadłużenia nie ma wytłumaczenia ani ekonomicznego, ani prawnego. Ale spróbujmy uzmysłowić sobie, że umowa taka zawiera w sobie instrument finansowy wykreowany przez bank w postaci opcji, który dokładnie wypełnia definicję instrumentu finansowego, o którym mowa art. 2.1 pkt 2c ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z 12 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad uznawania, metod wyceny, zakresu ujawniania i sposobu prezentacji instrumentów finansowych (…).

Nie jest prawdziwe twierdzenie, że w przypadku umów indeksowanych/waloryzowanych dochodzi do kupna i sprzedaży walut.

Indeksacja to tylko zapis księgowy banku zwiększający jego majątek (należności) kosztem kredytobiorców. Ten instrument pochodny (rodzaj opcji) oznacza, że w zależności od innej niepowiązanej z transakcją wartości u jednej z jego stron powstają aktywa finansowe, a u drugiej zobowiązanie.

Po stronie banku kreuje to nową wartość, czyli pieniądz, i nie jest to pieniądz pusty, bo ma solidne pokrycie w należnościach od klientów, którzy je będą spłacać przez wiele lat. W skali kraju te wykreowane w niewinny sposób instrumenty pochodne wytworzyły i nadal tworzą w systemie bankowym dodatkowe zyski, przyczyniając się do znacznego wzrostu ich potencjału ekonomicznego. Natomiast konsument skuszony ofertą niskiego oprocentowania, zawierając taką umowę o kredyt, stał się nieświadomie, wbrew własnej woli, graczem na rynku finansowym, na co nie był przygotowany ani w sensie materialnym, ani merytorycznym, ani psychicznym, bo żaden z banków natury i konsekwencji takich transakcji nie wyjaśniał.

Po stronie banków efekt indeksacji/waloryzacji to zwiększone przychody w postaci wyższego niż w umowie oprocentowania, przychód gotówki z zawyżonych rat oraz znaczny przyrost należności (aktywów). Nie ma tu innych zaangażowanych stron, więc rachunek jest prosty: co jedna strona zyskała, druga musiała utracić. Nie zachodzi też konieczność zawierania przeciwstawnych transakcji walutowych do obsługi takiego kredytu, bo walutą kredytu jest PLN. Natomiast banki, jeśli zgodnie z wymogami wewnętrznymi dokonywały zapisu korygującego należność w postaci np. rezerw, to był to jedynie zapis wewnętrzny, który nie odnosił się do korekty zobowiązania kredytobiorcy. Moment uznania naliczonych kwot za przychód banku nie ma znaczenia, bo końcowym efektem tych naliczeń jest obowiązek zapłaty przez kredytobiorcę zawyżonych zobowiązań.

Użycie kursu waluty obcej jako indeksu do wyznaczania wartości innych, niezależnych świadczeń, w celu zwiększenia przysporzeń wynikających z kontraktu, stanowi grę na rynku finansowym, dopuszczalną jedynie między profesjonalistami, za ich pełną wiedzą i zgodą; włączenie indeksu walutowego do umowy o kredyt hipoteczny nie jest zgodne z naturą takiego kontraktu. Przysporzenie majątku w drodze stosowania procedury indeksacji/waloryzacji świadczenia spełnionego w PLN daje bankowi znaczące i niedające się określić korzyści, a kredytobiorcę stawia w niekorzystnej sytuacji już od momentu zawarcia umowy o kredyt hipoteczny.

To dlatego takie klauzule zostały uznane za abuzywne wobec kredytobiorców nieprofesjonalistów, czyli konsumentów. Dla przypomnienia, wszelkie indeksacje kredytów dla konsumentów w krajach starej UE, także w USA, są zabronione co najmniej od roku 1993

Gra na rynku finansowym nie jest i nie może być celem umowy kredytowej zawieranej przez konsumentów, w szczególności gdy dotyczy to kredytów hipotecznych, gdzie konsument, wydając pieniądze na nieruchomość, zostaje związany umową na długie lata; nie ma dalszych środków np. na wycofanie się z umowy/wykupienie, gdy indeksy przybierają niekorzystne wartości. Z tego wynika nierówność stron, bo umowy nie przewidują możliwości bezkosztowego wycofania się z niej. Dlatego wszystkie negatywne konsekwencje takich umów ponoszą kredytobiorcy konsumenci, dźwigając na swych barkach znaczący przyrost zobowiązań. A banki, ciesząc się z przyrostu majątku i zysków, nie są w żaden sposób zainteresowane zmianą tego stanu.

Powszechnie znany jest proceder emisji i sprzedaży opcji w latach 2007-2009, gdzie w oparciu o indeksy giełdowe (głównie kursy walut) instrument ten podlegał aktualizacji wyceny, czyli indeksacji każdego dnia. Ale w tamtej grze stosowane były istotne elementy zachowujące równowagę stron: umowy były jawne, niewielkie albo żadne zaangażowanie waluty nabywcy (tzw. opcje bezkosztowe), bieżąca informacja i rozliczenie efektów indeksacji w krótkim czasie. Najistotniejsza była jednak możliwość wycofania się z gry w każdym czasie, by np. uniknąć dalszych strat. Mimo zapewnienia równowagi klientom banki musiały jednak podjąć negocjacje, by szanując klientów, znaleźć koncyliacyjne rozwiązanie, bo w przypadku straty klienta tylko one osiągały ogromne zyski. Umowa o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty obcej zawierająca podobny instrument finansowy, choć bez dźwigni finansowej, stawia kredytobiorcę w sytuacji przegranego od samego początku. Po pierwsze, kredytobiorca zaciąga dług na całą wartość umowy, nie ma możliwości zapobieżenia stratom, bo gdy indeks przybiera niekorzystne wartości (negatywny trend), kredytobiorca nie jest w stanie wycofać się z dalszej gry, bo nie jest to celem umowy. Z drugiej strony bank, niezależnie od wartości indeksu, ma zapewnione co najmniej odsetki oraz spread, który niemal zawsze przewyższa koszt odsetek. A jeśli wartość indeksu wzrasta, to korzyści banku się zwielokrotniają. Zatem kredytobiorca zostaje postawiony w sytuacji, jak gdyby grał na indeksy rynku finansowego za pożyczone pieniądze, które wydał, więc bank umożliwia mu dalsze pożyczanie (indeksując kwotę kredytu), by grał dalej, by ten zwiększony dług spłacał w przyszłości przez wiele lat. Ten rosnący dług zwiększa jednocześnie majątek banku i według prawa bankowego majątek ten staje się pewny. A jedynym kosztem banku w takiej sytuacji jest koszt pracy osoby dokonującej przeliczenia (aktualizacji wartości) takich pozycji.

Nie jest przypadkiem, że kredyty indeksowane chętnie były udzielane na wiele lat, a rozliczenia w PLN utajone, by efekt działania opcji rozłożyć na wiele lat. W ten sposób efekt indeksacji staje się mniej dostrzegalny przez kredytobiorcę, gdyż przyrost kwot rat do spłaty, a także odsetek, z miesiąca na miesiąc jest często relatywnie niewielki.

Zabiegi indeksacyjne oparte na umownych klauzulach stworzyły bankom możliwość uzyskania korzyści finansowych stanowiących dla kredytobiorców dodatkowe koszty kredytu, które nie są wymieniane w umowach. Oszacowanie tych kosztów przez samego kredytobiorcę jest co najmniej utrudnione, bo banki nie pokazują/nie wyodrębniają nawet kosztów indeksacji, tylko łączą je z odsetkami albo dopisują do salda zadłużenia (kapitalizują). Aktualnie banki otrzymują marżę przekraczającą 100 proc. na każdym spłaconym CHF, uzasadniając to tym, że ceny transakcji walutowych (kursy) zależą od prawa podaży i popytu jak każdego innego dobra będącego w obrocie. Jednak takie stwierdzenie nie znajduje uzasadnienia, ponieważ nie dochodzi tu ani do kupna, ani do sprzedaży walut. Taki instrument (derywatyw) u jednej strony transakcji stwarza możliwość kreowania aktywów finansowych, a u drugiej zobowiązań. Nie da się ukryć, że taka konstrukcja jest sprzeczna z definicją umowy o kredyt, a celem i jedynym beneficjentem takiej spekulacji jest kredytujący bank.

W umowie kredytowej indeksowanej nie ma stron trzecich jako beneficjentów kontraktu pomiędzy stronami. Jeśli bank zgodnie z procedurami efektami indeksacji dzieli się z innymi, np. NBP, albo dokonuje czasowych zapisów ostrożnościowych, nie zmienia to faktu, że jedyną stroną ponoszącą koszty takich kontraktów jest kredytobiorca. Znaczący wzrost zobowiązania oznacza bez wątpienia przysporzenie dla kredytującego banku, więc twierdzenie, że banki nie są beneficjentami takich instrumentów, jest próbą rozmycia odpowiedzialności kontraktowej.

Banki stanowią system naczyń połączonych i przysporzenia na rzecz jednego banku są korzystne dla pozostałych, czyli na wzroście aktywów jednego banku korzystają inni, także gospodarka, bo wzrasta podaż pieniądza i możliwości kredytowe systemu bankowego, wzrasta także PKB. Wystarczy wspomnieć o money multiplier, który w latach 2008-2019 dla M3/M0 wynosił ponad 7, nietrudno więc obliczyć, że każda wytworzona w systemie bankowym wartość ulega zwielokrotnieniu o ten wskaźnik.

Zatem beneficjentów indeksacji jest wielu, ale ciężar tego procederu ponosi tylko kredytobiorca, który dał się skusić ofertą rzekomego niskiego oprocentowania, bo w rzeczywistości było ono wyższe od oprocentowania przeciętnego kredytu złotowego udzielonego wg stawek WIBOR, co można jednoznacznie wykazać w oparciu o historię spłat kredytu indeksowanego.

Nie jest jasne, dlaczego ten aspekt sprawy był dotychczas pomijany, bo nadal panuje przekonanie, jakoby kredyt indeksowany ze stawką LIBOR był/jest znacznie tańszy od kredytu złotowego ze stawką WIBOR. Niższe o ok. 3-4 proc. oprocentowanie kredytów indeksowanych w żadnej mierze nie rekompensuje kosztów indeksacji. Pomijając aspekt nieważności samych klauzul, fakt ten jest bardzo ważny dla ekonomicznej oceny zasadności indeksacji kredytów; wyklucza bowiem argument, że kredyty na bazie WIBOR były znacznie droższe, a usunięcie klauzuli indeksacyjnej spowoduje niejako pokrzywdzenie kredytobiorców złotowych, którzy brali droższe kredyty i płacili więcej. Jest to całkowita nieprawda, bo więcej płacą ci, którzy zdecydowali się na kredyt indeksowany do CHF. Efekty/koszty indeksacji można z łatwością policzyć, porównać je z kosztami kredytu złotowego z oprocentowaniem WIBOR i stwierdzić, że rzeczywistość jest całkiem odmienna od tej, jaką kreują kredytodawcy udzielający kredytów indeksowanych.

Kredytobiorca kredytu hipotecznego pozbawiony jest wszelkich narzędzi kontroli: nie ma bieżącej informacji co do stanu wyceny swoich pasywów/zobowiązania, bo nie dostaje informacji na temat rozliczeń w PLN, nie ma żadnej wiedzy na temat gry rynkowej, nie dostrzega nawet konieczności interesowania się wskaźnikami/indeksami. Nie może też wycofać się z gry, bo pożyczone pieniądze przeznaczył na zakup nieruchomości. Natomiast kredytujący bank jako profesjonalista ma wszystko, co potrzebne do kontrolowania efektów gry i utrzymywania kredytobiorcy w nieświadomości, że wszystko jest OK.

Nie ulega zatem wątpliwości, że wszczepienie do umowy o kredyt hipoteczny klauzuli indeksacyjnej, która wprowadza, przemyca, elementy gry finansowej jest całkowicie sprzeczne z naturą tego stosunku prawnego.

Konsument, zawierając umowę o kredyt indeksowany, skuszony ofertą niskiego oprocentowania, stał się nieświadomie, wbrew własnej woli, graczem na rynku finansowym, na co nie był przygotowany ani w sensie materialnym, ani merytorycznym, ani faktycznym. Zawarcie takiej umowy nakłada na instytucję finansową obowiązek oceny, czy przewidziana usługa jest dla tego klienta odpowiednia i czy ma doświadczenie i wiedzę o rynku finansowym. Jeśli bank tego nie zrobił, to klientowi sprzedał kota w worku. Umowy hipoteczne nie przewidują możliwości bezkosztowego wycofania się/wykupu umowy. Dlatego wszystkie negatywne konsekwencje takich umów ponoszą kredytobiorcy, dźwigając na swych barkach znaczący przyrost zobowiązań. A banki, ciesząc się z przyrostu majątku i zysków nie są zainteresowane zmianą tego stanu rzeczy. Także aktualne władze zapewne zorientowały się, że rozwiązanie problemu frankowiczów pociągnie za sobą nie tylko spadek zasobności banków, ale także obniży potencjał ekonomiczny całej gospodarki. Nie dziwi więc, że nie są tym zainteresowane, udając jakoby problemu nie ma.

Można stwierdzić, że frankowiczom należy się uznanie, bo nadal solidnie spłacają rosnące raty do systemu bankowego, który stanowi krwiobieg gospodarki, przysparzając mu dodatkowych wartości. Może kiedyś dostaną medale za swoje zasługi?

Z całą pewnością przyrostu wartości nie buduje się na obietnicach i konferencjach prasowych. Eliminując efekt indeksacji kredytów, można też wykazać, że wzrost gospodarczy, którym rządzący tak lubią się chwalić, okazałby się znacznie niższy. Pocieszeniem dla frankowiczów może być to, że dodatkowe pieniądze wykreowane przy ich udziale, w przeciwieństwie np. do drukowanych przy współudziale PFR w ramach tarczy kryzysowej, nie są pieniędzmi bez pokrycia w realnej wartości. PFR jako nowo powstały podmiot nie ma majątku, więc jego zadłużenie wobec NBP zostanie prędzej czy później umorzone. I wtedy dług ten spłacą podatnicy w postaci inflacji, także frankowicze, których udział we wspieraniu gospodarki wzrośnie, bo inflacja ich sytuację tylko pogorszy. Czy władze stać będzie na podjęcie decyzji, która w świetle prawa polskiego i UE może być tylko jedna? Czy nadal będą traktowani jako ci, którzy wbrew własnej woli mają dzielnie wspierać banki i całą gospodarkę?

Udzielenie kredytu złotowego indeksowanego nie tworzy „otwartej pozycji walutowej” dla banku i konieczności jej zamknięcia dla ograniczenia ekspozycji walutowej. Otwartą pozycję walutową tworzyłoby udzielenie kredytu w walucie CHF, z konsekwencjami wynikającymi z zasad prawa bilansowego banku i nie dotyczy kredytów złotowych. Jeśli bank dla kredytów złotowych indeksowanych przyjął zasady rozliczeń takie same jak dla kredytów w walucie obcej, to robił to po to, by stworzyć wrażenie ryzyka, którego faktycznie nie ponosił. Tak też kształtował swoich kredytobiorców, przekazując im informacje tylko w walucie indeksacyjnej. Skoro kredyt w PLN indeksowany do CHF, nie wymagał zaangażowania waluty CHF, to jest oczywiste, że z tytułu takiej transakcji nie był zobowiązany do zwiększania wartości pasywów w CHF, bo taka transakcja nie jest powiązana ani z depozytami, ani kontrahentami mającymi swoje aktywa w CHF w banku, ani z żadnymi innymi wartościami w walutach obcych.

Działanie instrumentu finansowego (opcji) uprawnia banki do aktualizacji wartości opcji, której indeksem jest CHF, po bieżącym kursie sprzedaży w odniesieniu do pierwotnego kursu kupna w dniu udzielenia kredytu. Aktualizacja wartości już przekracza 100 proc. kwoty kredytu i nie zanosi się, że się na tym skończy. Kredytodawcy twierdzą, że „(…) każdy musi tolerować ponoszenie strat przez zmiany niekorzystne, w przeciwnym wypadku otwiera się pole do zachowań ryzykownych, czyli do tzw. hazardu moralnego, którego skutki obciążają postępujących roztropnie”. Otóż tak skonstruowana umowa o kredyt hipoteczny wprowadza kredytobiorcę do hazardu nie moralnego, ale prawdziwego hazardu finansowego. Każdy świadomie grający na rynkach finansowych jest na to przygotowany, ma dostępne wszystkie informacje, by określić swój stan posiadania, i jeśli pojawia się niekorzystny trend indeksów, ma możliwość natychmiastowego wycofania się poprzez wykup tego instrumentu lub otwarcie nowej pozycji przeciwstawnej, niwelującej stratę na tej pierwszej.

Indeksacja nie stanowiłaby nadużycia w kredycie konsumenckim jedynie w sytuacji, gdyby kredyt został przyznany we frankach, czyli bank świadczenie wykonał w walucie obcej.

Wówczas, wypłacając kwotę kredytu w CHF, bank miałby prawo oczekiwać spłaty (zwrotu świadczenia) w kwocie udzielonego kredytu albo jej równowartości w PLN. I dopiero w takiej sytuacji można stwierdzić, że kurs waluty jest obiektywnym miernikiem wartości, bo określa wartości walut w określonym miejscu i czasie. Tego rodzaju sytuacja byłaby więc rezultatem prawidłowych procesów rynkowych, do których stosuje się kursy walut. Natomiast jeśli świadczenia obu stron umowy kredytowej są realizowane w PLN, to indeks walutowy PLN/CHF stanowi jedynie instrument/narzędzie do indeksowania/przeszacowywania wartości świadczeń stron, bez użycia jakiejkolwiek innej waluty poza PLN. Taki instrument jest możliwy do zastosowania w umowach z profesjonalistami, lecz nie jest dopuszczalny w umowach z konsumentami, w szczególności dotyczy to umów o kredyt hipoteczny, bo celem zawarcia takiej umowy jest zakup nieruchomości, a nie gra na rynku finansowym w oparciu o indeksy walutowe.

Ireneusz Łazarski – prawnik, biegły rewident. Absolwent ekonomii i finansów Georgetown University, Washington, DC