Zapraszamy na bezpłatne konsultacje i zachęcamy do wsparcia naszych działań

Fakty o Franku  nim wyznaczy je SN

13 kwietnia zbierze się Izba Cywilna  Sądu Najwyższego by  odpowiedzieć na sześć  pytań sformułowanych jeszcze w styczniu przez I prezes  SN  M. Manowską. Przyczyn  przesunięcia posiedzenia z 25 marca  nie tłumaczy li tylko pandemia , możliwe więc, że dostojni sędziowie SN przeczytawszy uzasadnienie pani Prezes, zachodzą w głowę, jak zabrać się do  pracy bez bliższej analizy natury stosunku(ów) prawnych łączących strony oraz związanych z nimi świadczeń, szczególnie, że zagadnienie  nie ogranicza się do konsumentów.  Z licznych orzeczeń wynika, że przepisy prawa wystarczająco chronią kredytobiorców, a jeśli  pojawiają się wątpliwości, to wynikają one głównie  z  braku  faktów niż prawa.

Autor: Ireneusz Łazarski, Biegły rewident, prawnik, Absolwent ekonomii i finansów, Georgetown Univ, Washington D.C.

Co robią sądy i niesądy

O tym, czy umowy  o kredyt indeksowany/ denominowany  są zgodne z obowiązującym prawem,  zawyrokują sądy powszechne.  Nie muszą przy tym znać ekonomii,  to kredytobiorcy  wnosząc  o rozstrzygnięcie, winni  przedstawić sprawę tak, by sąd mógł ją rozpoznać, dokonać subsumpcji i orzec. W tym nie wyręczy ich sąd, nawet najsprawiedliwszy.

Zanim  więcej o faktach, przypomnijmy,  że pytania pani  Prezes  dotyczą kursów walut, liczby kondykcji, przedawnienia roszczeń oraz wynagrodzenia za kapitały. Skoro owe sześć pytań odnosi się głównie do faktów, należałoby rozważyć: Dlaczego SN ma rozstrzygać  o czymś, co niezbyt do niego należy, bowiem jego zadaniem jest  raczej  wyjaśnianie  wątpliwości prawnych,  ujednolicanie interpretacji przepisów i wskazywanie na ich wykładnię.  A może chodzi o to, że  praktyka orzecznicza  ku utrapieniu banków,  zmierza w złym kierunku, o czym niedawno ostrzegała KNF? Albo że frankowicze wykazują brak  szacunku dla porządku ekonomicznego i społecznego, o co  obwiniają  ich znani rektorzy i profesorowie?  Nadto liczne instytucje i osobistości wyrażają  obawy o kondycję systemu bankowego,  budżetu,  nowego ładu, przyrostu PKB, takoż i poszanowania zasad gospodarki rynkowej.

Oczekiwanie  na werdykt  budzi więc niepokój, ale wydaje się, że pracę domową za Sąd Najwyższy odrobił   Sąd Okręgowy w Warszawie. Wystarczyłoby   zrobić ściągę z tej dysertacji,  dorzucić parę zdań z rozprawki: „Kwalifikacje prawne w sprawach o sanację kredytów frankowych” prof. E. Łętowskiej   i sprawa  byłaby załatwiona.  Sugestia owa brzmi niezbyt ładnie, ale   zważmy, że  Sąd Okręgowy naprawdę rozstrzygał na podstawie faktów i  dokładnie je  opisał. A najważniejsze zagadnienie prawne przedstawił, jak nikt dotąd,   w sposób  nader zbieżny z rzeczywistością.

Fakty, które SO opisał wskazują, że za wyjątkiem płatności w złotych, wszelkie zapisy związane z procesem udzielania kredytu  są spoza zbioru rzeczywistych, co znaczy, że banki stworzyły franka z niczego! Frankowicze, poirytowani  od jakiegoś czasu przyrostem  rat i długu, poczęli dociekać, co z ich pieniędzmi, bo ponoć znikają! Część poczęła więc  spłacać we franku, co pomogło im pozornie, ale uprzykrzyło nieco bankom, bo nie o walutę im chodzi. I zamiast im  płacić, sami ponoszą  koszty zakupu waluty, zaś mechanizm indeksacji, z drobnym jedynie uszczupleniem, pozostał bez zmian. Potem sprawę roznieciły uparte Dziubaki,  poparły  TSUE i SN, więc nie dało się jej dłużej ignorować. Powstało więc zamieszanie, które trapi banki i sekundujące im gremia, wszak zachodzi groźba, iż   powstały w procesie indeksowania  pokaźny majątek, trzeba będzie  oddać.

Pytania Manowskiej do Manowskiej

Banki mają prawo do obrotu walutą i transakcji na rynkach finansowych.  W  rozważaniu tym chodzi  o fakty związane ze stosunkiem prawnym łączącym bank i kredytobiorcę, a nie o działalność banków. Pomińmy sprawę ofert i ich sprzedaży, skupiając się na rozsupłaniu pojęcia  kredytu złotowego indeksowanego do franka. Po podpisaniu umowy, bank wypłaca złotówki i rejestruje u siebie należność frankową. Ustalenie źródła  tej należności to zadanie niełatwe, ale ważne.  Dlaczego audytorzy, nadzorcy i  eksperci, mający  dostęp do ksiąg i wszelakich danych, nie potrafili dotąd tego zrobić?. Czyżby nie dostrzegali potrzeby identyfikowania tej pozycji aktywów?! Wymogi dot. sprawozdawczości i wyceny określają liczne przepisy prawa, a kreowanie aktywów w walucie obcej z użyciem derywatywów podlega uwadze szczególnej.  Dopiero pokątnie zebrane dane, w tym od  prezesa Ing Banku B. Bartkiewicza oraz jego imponująca wiedza nt. prawa bilansowego, pomogły ustalić wiele szczegółów.   A propos: sławni rektorzy nie mają racji twierdząc o „ naduczeniu się ekonomii” przez lud frankowy;  ów Prezes to  przypadek szczególny!. Cenne informacje zebrał  też SO w W-wie i ustalił, że po zanalizowaniu abuzywności, problem kursów walut znika, bo świadczenia stron  w złotówkach, ale  co ważniejsze – dostrzegł, że banki stosowały kursy  zgodne z tabelami, lecz odwrotne  niż wynika to z natury transakcji kupna i sprzedaży.  Banki,  szeroko   wyjaśniając ich daleko idącą  prawidłowość, dostarczyły zarazem użytecznych informacji do rozważań o kursach.

Problem kondykcji –  zamiast roztrząsać niuanse prawne, SO stwierdził trywialnie: dwie strony tej samej nieważnej umowy nie mogą być jednocześnie względem siebie zubożone i wzbogacone. Zubożona jest tylko ta,  która zapłaciła więcej. Wystarczy ustalić, kto i co świadczył, czyli  ile zapłacił, a  różnicę, jako bezpodstawne wzbogacenie należy zwrócić. Jak powód wnosił, tak  SO potwierdziwszy  dowodami, orzekł.  Cóż mógłby dodać SN  po rozważeniu  teorii salda, albo multi-kondykcyjności?. Jeśli da się ustalić świadczenia – sądy powszechne rozstrzygną, jeśli nie,  powództwo oddalą. Dla wykazania abuzywności  istotny jest sposób  realizacji  umowy przez jedną ze stron kosztem drugiej. Sam zapis w umowie nie wystarczy, a nawet  może go nie być.

Również terminy przedawnienia SO rozstrzygnął zadziwiająco prosto (art 120 kc).: „jego bieg rozpoczyna się od dnia, w którym uprawniony mógł  wezwać zobowiązanego do zapłaty”. Nie można go ustalić in abstracto, a jedynie indywidualnie na faktach, z uwzględnieniem tego co powyżej.

Pytanie o koszty  kapitałów, tj. korzystanie z pieniędzy należy do niebanalnych, bo dostrzec można  sugestię, jakoby  kredytobiorcy ustalali z bankiem  politykę kredytową i kapitałową, czyli co bank powinien  robić. To chyba  wyolbrzymienie  ich roli, ale jeśli bank tracił na swapach, czy foreksach i straty wiąże  z kredytami frankowymi, potwierdza tym, że  w powiązaniu  z nimi kreował pozycję walutową, wzbogacając sobie zakres   gry na rynkach walutowych. Cokolwiek wygrał lub przegrał, należy do banku. Koszt kapitału  to koszt  alternatywny inwestowania w bank przez właścicieli (kapitały własne), albo obcych (obligacje, pożyczki, kredyty). Bank chciał zarobić dużo, lecz zarobi mniej albo wcale, czyli  utraci korzyści, na które liczył. Gdyby SN orzekł, że bankom należy się zwrot kosztów ich pieniędzy,  byłby to zwrot rewolucyjny, czyli ekonomiczna „herezja” jak pisali profesorowie o frankowiczach.  Wówczas  np., wytwórca  domagałby się zapłaty za każdy wyprodukowany bubel.  A klient chcący odzyskać kesz za wadliwą rzecz, usłyszałby od sprzedawcy: Najsampierw moje koszty, a potem się zobaczy! Jego koszt to też zużycie kapitału.

Złote na franki bez franków

Tym sposobem odpowiedzi na owe 6 pytań  mamy z głowy. A Izba Cywilna byłaby pomocna np. w mobilizowaniu sądów  i wskazaniu, co  umowa o kredyt złotowy indeksowany z punktu widzenia prawa zawiera.   To tam oraz w sposobie realizacji umowy leży pies pogrzebany,  a nie w kursach, liczbie  kondykcji, kosztach banku,  braku prawa czy jego wykładni. Sądy nie mają kłopotu z rozstrzyganiem  o abuzywności, czy  innych naruszeń prawa, ale  niełatwo jest   zebrać i opisać fakty tak, jak poczynił to Sąd Okręgowy w  W-wie, bowiem  kredytobiorcy, także  ich pełnomocnicy, nieczęsto owe  zawiłości potrafią sformułować i przedstawić.  Pomocne byłoby więc szerzenie tego co i jak rozstrzygnął Sąd Okręgowy, wszak praca, którą wykonała sędzia p. M. Śliwińska – Stępień,  zasługuje na uznanie szczególne.

Wiadomo, że kredyty były wypłacane  i spłacane w PLN.  Bank zapisuje należność we frankach po kursie kupna, zamiast sprzedaży, zaś przy  spłatach odwrotnie, czyli  w obu przypadkach na opak. Dostrzegł  to  i opisał  SO w Warszawie, chyba jako pierwszy w Polsce.  Miał jednak przewagę nad profesorami i ekspertami, bo rozstrzygał nie o filozofach, lecz o realiach wynikających z dowodów. Inaczej się nie da. Stąd biorą się obawy o werdykt Izby Cywilnej SN, który  po analizie uzasadnienia  SO w W-wie nie jest niezbędny, chyba że skorzysta z sugestii zapodanej na początku.

Banki utrzymują, że  udzielały  kredytów walutowych, stąd konieczność  aktualizacji ich wartości. Ale  indeksowaniu podlegają tylko kredyty złotowe, nie walutowe; tam nie ma klauzul. Indeksowanie to  wycena instrumentu  finansowego, w ramach którego bank nabył prawo do waluty CHF i pozycję „długą”, klient  zaś pozycję „krótką” czyli obowiązek odkupienia prawa  w ustalonym czasie i kursie.  Nie wiąże się z tym obrót walutą, ale ten i wiele innych faktów potwierdzają, że  umowa zawiera dwie instytucje prawne: kontrakt na opcję i kredyt bankowy.

 

Jedna umowa – dwie transakcje

Pierwsza – to transakcja sprzedaży krótkiej, w której bank nabywa  od klienta prawo do  waluty CHF, za uzgodnioną kwotę w PLN. Klient ma od banku należność  w złotych i zobowiązanie do odkupienia prawa w ratach  po bieżącym  kursie sprzedaży,  Bank płaci klientowi  uzgodnioną kwotę złotówek rozliczając swój dług za nabyte prawo. Złotówki zostają rozliczone;  zostaje tylko  należność banku od klienta we frankach.

To typowa opcja sprzedaży, w której bank, uzyskuje pozycję długą (aktywo), klient zaś krótką, co potocznie określa się terminem „ wpuścić w maliny”. Wiążą się z nią obowiązki  i wszelkie ryzyka. Zapłata za opcję w PLN  oznacza dalej wypłatę  kredytu, a klient, zwany odtąd frankowiczem, spłaca raty w ramach  obowiązku  wykupienia prawa od banku w ratach i po uzgodnionej cenie, zależnej od wartości indeksu..

Na tym zawarta „ umowa o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty ” mogłaby się zakończyć, bowiem do jej realizacji nic więcej nie jest potrzebne. Klient przyszedł po kredyt, więc go otrzymał, tyle że z innej podstawy prawnej. Ale banki oferujące taką hybrydę, mają wiele obowiązków,  z których nie wypełniły żadnego . Nie wyjaśniały konstrukcji i  ryzyka związanego z umową, a włączenie do niej instrumentu finansowego  należy rozumieć jako  sprzeczne z naturą stosunku prawnego i  mające na celu obejście ustawy

W latach 2004-2008  niełatwo było o klienta do wystawienia opcji, czyli ustawienia go w pozycji krótkiej, bo wystawca przy notowanym trendzie   ponosił stratę, zaś  nabywca zysk, równy stracie. Ale  klient,  potrzebujący  kredytu  i przekonany o zaletach indeksowanego,  sprzedaje  pierwej  prawo do waluty, czyli wystawia opcję, za którą  dostaje  zapłatę w złotych. Każdy jest zatem kontent: klient ma złote( do spłaty  w ratach), bank zaś  franki w postaci należności  poddanej mechanizmowi indeksacji.  Pozostałe zapisy w umowie, to accidentalia negotii, czyli ozdobniki nadające jej kształt umowy o kredyt i wzmacniające pozycję banku.

 

Czy to umowa o kredyt

Bankowa należność we frankach  nie ma wiele wspólnego z kredytem.   Natomiast pobierane   kwoty w PLN  na spłatę,  rozliczanie przychodu  z indeksacji,  sprzedaż   prawa do waluty z obowiązkiem jego odkupienia;  użyte kursy  kupna przy nabyciu opcji i sprzedaży przy odkupie prawa,  rachunek  do rozliczeń w PLN, wraz z  upoważnieniem  banku do  pobierania środków na   rozliczenia  instrumentu. – wszystkie te  działania  dotyczą rozliczenia derywatywu.  Banki mogą prowadzić  nimi obrót, ale  najważniejsze jest to, że nabycie  pozycji walutowej długiej nie byłoby możliwe, gdyby nie znalazł się klient decydujący się na kredyt indeksowany.  Pozycja długa w walucie podlega aktualizacji wyceny/indeksacji przy każdej realizacji zobowiązania.  Kontrakt na opcje jest najmniej sformalizowanym instrumentem, więc najłatwiej go ukryć. Ale nie da się ukryć efektów indeksacji, które w księgach  łatwo odczytać.

Instrument w postaci opcji najtrafniej opisuje wbudowaną  w umowę o kredyt transakcję sprzedaży krótkiej, choć od typowej  różni ją niezbywalność i brak dźwigni finansowej. Ta niezbywalność stanowi dodatkową uciążliwość, bowiem  wiąże klienta z bankiem i ryzykiem na okres kredytowania.  Sprzedaż krótka    może przybrać też  inne formy,  ale ich cechą wspólną  jest stworzenie  prawa do waluty, za które bank płaci w złotych, zaś  klient  w ramach spłaty przyjmuje obowiązek jego  odkupienia po ustalonej cenie, wraz z  całym ryzykiem. Bo jeśli indeks PLN/CHF wzrasta, jego wystawca/zbywca zawsze poniesie stratę.

 

Co dalej z indeksacją/opcją

Bez transakcji  sprzedaży krótkiej waluty,  udzielenie  kredytu indeksowanego byłoby niemożliwe. To  potwierdza, że umowa o kredyt jest w zasadzie transakcją wtórną, a jej  celem rozliczenie opcji. Zmienia to  jej  znaczenie prawne, choć faktyczne zostaje to samo. Zatem indeksacja to ukryty kontrakt na instrument  finansowy pochodny. Waluta obca występuje tu  wirtualnie, jako  należność od klienta.    Straty  ponosi  wystawca opcji czyli  klient zwany kredytobiorcą, a zyski przypadają bankom dopóty, dopóki indeks PLN/CHF nie spadnie poniżej  kursu ustalonego przy pierwszej transakcji. To banki stworzyły produkt, który nie tylko nie zapewnia równowagi kontraktowej między stronami, ale jest także  sprzeczny z zasadą uczciwości biznesowej niezależnie od statusu kredytobiorcy. Konsekwencje niezgodności umowy o  kredyt indeksowany z naturą stosunku oraz zasadami współżycia społecznego określają nie tylko  przepisy art. 385’ kc  i Dyrektywa 93/13 EWG, ale też wiele innych, bardziej jednoznacznych,  co  podkreślił również Sąd Okręgowy w Warszawie.

 

 

Ireneusz Łazarski prawnik, biegły rewident,

absolwent ekonomii i finansów,

Georgetown University, Washington D.C