13 kwietnia zbierze się Izba Cywilna Sądu Najwyższego by odpowiedzieć na sześć pytań sformułowanych jeszcze w styczniu przez I prezes SN M. Manowską. Przyczyn przesunięcia posiedzenia z 25 marca nie tłumaczy li tylko pandemia , możliwe więc, że dostojni sędziowie SN przeczytawszy uzasadnienie pani Prezes, zachodzą w głowę, jak zabrać się do pracy bez bliższej analizy natury stosunku(ów) prawnych łączących strony oraz związanych z nimi świadczeń, szczególnie, że zagadnienie nie ogranicza się do konsumentów. Z licznych orzeczeń wynika, że przepisy prawa wystarczająco chronią kredytobiorców, a jeśli pojawiają się wątpliwości, to wynikają one głównie z braku faktów niż prawa.
Autor: Ireneusz Łazarski, Biegły rewident, prawnik, Absolwent ekonomii i finansów, Georgetown Univ, Washington D.C.
Co robią sądy i niesądy
O tym, czy umowy o kredyt indeksowany/ denominowany są zgodne z obowiązującym prawem, zawyrokują sądy powszechne. Nie muszą przy tym znać ekonomii, to kredytobiorcy wnosząc o rozstrzygnięcie, winni przedstawić sprawę tak, by sąd mógł ją rozpoznać, dokonać subsumpcji i orzec. W tym nie wyręczy ich sąd, nawet najsprawiedliwszy.
Zanim więcej o faktach, przypomnijmy, że pytania pani Prezes dotyczą kursów walut, liczby kondykcji, przedawnienia roszczeń oraz wynagrodzenia za kapitały. Skoro owe sześć pytań odnosi się głównie do faktów, należałoby rozważyć: Dlaczego SN ma rozstrzygać o czymś, co niezbyt do niego należy, bowiem jego zadaniem jest raczej wyjaśnianie wątpliwości prawnych, ujednolicanie interpretacji przepisów i wskazywanie na ich wykładnię. A może chodzi o to, że praktyka orzecznicza ku utrapieniu banków, zmierza w złym kierunku, o czym niedawno ostrzegała KNF? Albo że frankowicze wykazują brak szacunku dla porządku ekonomicznego i społecznego, o co obwiniają ich znani rektorzy i profesorowie? Nadto liczne instytucje i osobistości wyrażają obawy o kondycję systemu bankowego, budżetu, nowego ładu, przyrostu PKB, takoż i poszanowania zasad gospodarki rynkowej.
Oczekiwanie na werdykt budzi więc niepokój, ale wydaje się, że pracę domową za Sąd Najwyższy odrobił Sąd Okręgowy w Warszawie. Wystarczyłoby zrobić ściągę z tej dysertacji, dorzucić parę zdań z rozprawki: „Kwalifikacje prawne w sprawach o sanację kredytów frankowych” prof. E. Łętowskiej i sprawa byłaby załatwiona. Sugestia owa brzmi niezbyt ładnie, ale zważmy, że Sąd Okręgowy naprawdę rozstrzygał na podstawie faktów i dokładnie je opisał. A najważniejsze zagadnienie prawne przedstawił, jak nikt dotąd, w sposób nader zbieżny z rzeczywistością.
Fakty, które SO opisał wskazują, że za wyjątkiem płatności w złotych, wszelkie zapisy związane z procesem udzielania kredytu są spoza zbioru rzeczywistych, co znaczy, że banki stworzyły franka z niczego! Frankowicze, poirytowani od jakiegoś czasu przyrostem rat i długu, poczęli dociekać, co z ich pieniędzmi, bo ponoć znikają! Część poczęła więc spłacać we franku, co pomogło im pozornie, ale uprzykrzyło nieco bankom, bo nie o walutę im chodzi. I zamiast im płacić, sami ponoszą koszty zakupu waluty, zaś mechanizm indeksacji, z drobnym jedynie uszczupleniem, pozostał bez zmian. Potem sprawę roznieciły uparte Dziubaki, poparły TSUE i SN, więc nie dało się jej dłużej ignorować. Powstało więc zamieszanie, które trapi banki i sekundujące im gremia, wszak zachodzi groźba, iż powstały w procesie indeksowania pokaźny majątek, trzeba będzie oddać.
Pytania Manowskiej do Manowskiej
Banki mają prawo do obrotu walutą i transakcji na rynkach finansowych. W rozważaniu tym chodzi o fakty związane ze stosunkiem prawnym łączącym bank i kredytobiorcę, a nie o działalność banków. Pomińmy sprawę ofert i ich sprzedaży, skupiając się na rozsupłaniu pojęcia kredytu złotowego indeksowanego do franka. Po podpisaniu umowy, bank wypłaca złotówki i rejestruje u siebie należność frankową. Ustalenie źródła tej należności to zadanie niełatwe, ale ważne. Dlaczego audytorzy, nadzorcy i eksperci, mający dostęp do ksiąg i wszelakich danych, nie potrafili dotąd tego zrobić?. Czyżby nie dostrzegali potrzeby identyfikowania tej pozycji aktywów?! Wymogi dot. sprawozdawczości i wyceny określają liczne przepisy prawa, a kreowanie aktywów w walucie obcej z użyciem derywatywów podlega uwadze szczególnej. Dopiero pokątnie zebrane dane, w tym od prezesa Ing Banku B. Bartkiewicza oraz jego imponująca wiedza nt. prawa bilansowego, pomogły ustalić wiele szczegółów. A propos: sławni rektorzy nie mają racji twierdząc o „ naduczeniu się ekonomii” przez lud frankowy; ów Prezes to przypadek szczególny!. Cenne informacje zebrał też SO w W-wie i ustalił, że po zanalizowaniu abuzywności, problem kursów walut znika, bo świadczenia stron w złotówkach, ale co ważniejsze – dostrzegł, że banki stosowały kursy zgodne z tabelami, lecz odwrotne niż wynika to z natury transakcji kupna i sprzedaży. Banki, szeroko wyjaśniając ich daleko idącą prawidłowość, dostarczyły zarazem użytecznych informacji do rozważań o kursach.
Problem kondykcji – zamiast roztrząsać niuanse prawne, SO stwierdził trywialnie: dwie strony tej samej nieważnej umowy nie mogą być jednocześnie względem siebie zubożone i wzbogacone. Zubożona jest tylko ta, która zapłaciła więcej. Wystarczy ustalić, kto i co świadczył, czyli ile zapłacił, a różnicę, jako bezpodstawne wzbogacenie należy zwrócić. Jak powód wnosił, tak SO potwierdziwszy dowodami, orzekł. Cóż mógłby dodać SN po rozważeniu teorii salda, albo multi-kondykcyjności?. Jeśli da się ustalić świadczenia – sądy powszechne rozstrzygną, jeśli nie, powództwo oddalą. Dla wykazania abuzywności istotny jest sposób realizacji umowy przez jedną ze stron kosztem drugiej. Sam zapis w umowie nie wystarczy, a nawet może go nie być.
Również terminy przedawnienia SO rozstrzygnął zadziwiająco prosto (art 120 kc).: „jego bieg rozpoczyna się od dnia, w którym uprawniony mógł wezwać zobowiązanego do zapłaty”. Nie można go ustalić in abstracto, a jedynie indywidualnie na faktach, z uwzględnieniem tego co powyżej.
Pytanie o koszty kapitałów, tj. korzystanie z pieniędzy należy do niebanalnych, bo dostrzec można sugestię, jakoby kredytobiorcy ustalali z bankiem politykę kredytową i kapitałową, czyli co bank powinien robić. To chyba wyolbrzymienie ich roli, ale jeśli bank tracił na swapach, czy foreksach i straty wiąże z kredytami frankowymi, potwierdza tym, że w powiązaniu z nimi kreował pozycję walutową, wzbogacając sobie zakres gry na rynkach walutowych. Cokolwiek wygrał lub przegrał, należy do banku. Koszt kapitału to koszt alternatywny inwestowania w bank przez właścicieli (kapitały własne), albo obcych (obligacje, pożyczki, kredyty). Bank chciał zarobić dużo, lecz zarobi mniej albo wcale, czyli utraci korzyści, na które liczył. Gdyby SN orzekł, że bankom należy się zwrot kosztów ich pieniędzy, byłby to zwrot rewolucyjny, czyli ekonomiczna „herezja” jak pisali profesorowie o frankowiczach. Wówczas np., wytwórca domagałby się zapłaty za każdy wyprodukowany bubel. A klient chcący odzyskać kesz za wadliwą rzecz, usłyszałby od sprzedawcy: Najsampierw moje koszty, a potem się zobaczy! Jego koszt to też zużycie kapitału.
Złote na franki bez franków
Tym sposobem odpowiedzi na owe 6 pytań mamy z głowy. A Izba Cywilna byłaby pomocna np. w mobilizowaniu sądów i wskazaniu, co umowa o kredyt złotowy indeksowany z punktu widzenia prawa zawiera. To tam oraz w sposobie realizacji umowy leży pies pogrzebany, a nie w kursach, liczbie kondykcji, kosztach banku, braku prawa czy jego wykładni. Sądy nie mają kłopotu z rozstrzyganiem o abuzywności, czy innych naruszeń prawa, ale niełatwo jest zebrać i opisać fakty tak, jak poczynił to Sąd Okręgowy w W-wie, bowiem kredytobiorcy, także ich pełnomocnicy, nieczęsto owe zawiłości potrafią sformułować i przedstawić. Pomocne byłoby więc szerzenie tego co i jak rozstrzygnął Sąd Okręgowy, wszak praca, którą wykonała sędzia p. M. Śliwińska – Stępień, zasługuje na uznanie szczególne.
Wiadomo, że kredyty były wypłacane i spłacane w PLN. Bank zapisuje należność we frankach po kursie kupna, zamiast sprzedaży, zaś przy spłatach odwrotnie, czyli w obu przypadkach na opak. Dostrzegł to i opisał SO w Warszawie, chyba jako pierwszy w Polsce. Miał jednak przewagę nad profesorami i ekspertami, bo rozstrzygał nie o filozofach, lecz o realiach wynikających z dowodów. Inaczej się nie da. Stąd biorą się obawy o werdykt Izby Cywilnej SN, który po analizie uzasadnienia SO w W-wie nie jest niezbędny, chyba że skorzysta z sugestii zapodanej na początku.
Banki utrzymują, że udzielały kredytów walutowych, stąd konieczność aktualizacji ich wartości. Ale indeksowaniu podlegają tylko kredyty złotowe, nie walutowe; tam nie ma klauzul. Indeksowanie to wycena instrumentu finansowego, w ramach którego bank nabył prawo do waluty CHF i pozycję „długą”, klient zaś pozycję „krótką” czyli obowiązek odkupienia prawa w ustalonym czasie i kursie. Nie wiąże się z tym obrót walutą, ale ten i wiele innych faktów potwierdzają, że umowa zawiera dwie instytucje prawne: kontrakt na opcję i kredyt bankowy.
Jedna umowa – dwie transakcje
Pierwsza – to transakcja sprzedaży krótkiej, w której bank nabywa od klienta prawo do waluty CHF, za uzgodnioną kwotę w PLN. Klient ma od banku należność w złotych i zobowiązanie do odkupienia prawa w ratach po bieżącym kursie sprzedaży, Bank płaci klientowi uzgodnioną kwotę złotówek rozliczając swój dług za nabyte prawo. Złotówki zostają rozliczone; zostaje tylko należność banku od klienta we frankach.
To typowa opcja sprzedaży, w której bank, uzyskuje pozycję długą (aktywo), klient zaś krótką, co potocznie określa się terminem „ wpuścić w maliny”. Wiążą się z nią obowiązki i wszelkie ryzyka. Zapłata za opcję w PLN oznacza dalej wypłatę kredytu, a klient, zwany odtąd frankowiczem, spłaca raty w ramach obowiązku wykupienia prawa od banku w ratach i po uzgodnionej cenie, zależnej od wartości indeksu..
Na tym zawarta „ umowa o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty ” mogłaby się zakończyć, bowiem do jej realizacji nic więcej nie jest potrzebne. Klient przyszedł po kredyt, więc go otrzymał, tyle że z innej podstawy prawnej. Ale banki oferujące taką hybrydę, mają wiele obowiązków, z których nie wypełniły żadnego . Nie wyjaśniały konstrukcji i ryzyka związanego z umową, a włączenie do niej instrumentu finansowego należy rozumieć jako sprzeczne z naturą stosunku prawnego i mające na celu obejście ustawy
W latach 2004-2008 niełatwo było o klienta do wystawienia opcji, czyli ustawienia go w pozycji krótkiej, bo wystawca przy notowanym trendzie ponosił stratę, zaś nabywca zysk, równy stracie. Ale klient, potrzebujący kredytu i przekonany o zaletach indeksowanego, sprzedaje pierwej prawo do waluty, czyli wystawia opcję, za którą dostaje zapłatę w złotych. Każdy jest zatem kontent: klient ma złote( do spłaty w ratach), bank zaś franki w postaci należności poddanej mechanizmowi indeksacji. Pozostałe zapisy w umowie, to accidentalia negotii, czyli ozdobniki nadające jej kształt umowy o kredyt i wzmacniające pozycję banku.
Czy to umowa o kredyt
Bankowa należność we frankach nie ma wiele wspólnego z kredytem. Natomiast pobierane kwoty w PLN na spłatę, rozliczanie przychodu z indeksacji, sprzedaż prawa do waluty z obowiązkiem jego odkupienia; użyte kursy kupna przy nabyciu opcji i sprzedaży przy odkupie prawa, rachunek do rozliczeń w PLN, wraz z upoważnieniem banku do pobierania środków na rozliczenia instrumentu. – wszystkie te działania dotyczą rozliczenia derywatywu. Banki mogą prowadzić nimi obrót, ale najważniejsze jest to, że nabycie pozycji walutowej długiej nie byłoby możliwe, gdyby nie znalazł się klient decydujący się na kredyt indeksowany. Pozycja długa w walucie podlega aktualizacji wyceny/indeksacji przy każdej realizacji zobowiązania. Kontrakt na opcje jest najmniej sformalizowanym instrumentem, więc najłatwiej go ukryć. Ale nie da się ukryć efektów indeksacji, które w księgach łatwo odczytać.
Instrument w postaci opcji najtrafniej opisuje wbudowaną w umowę o kredyt transakcję sprzedaży krótkiej, choć od typowej różni ją niezbywalność i brak dźwigni finansowej. Ta niezbywalność stanowi dodatkową uciążliwość, bowiem wiąże klienta z bankiem i ryzykiem na okres kredytowania. Sprzedaż krótka może przybrać też inne formy, ale ich cechą wspólną jest stworzenie prawa do waluty, za które bank płaci w złotych, zaś klient w ramach spłaty przyjmuje obowiązek jego odkupienia po ustalonej cenie, wraz z całym ryzykiem. Bo jeśli indeks PLN/CHF wzrasta, jego wystawca/zbywca zawsze poniesie stratę.
Co dalej z indeksacją/opcją
Bez transakcji sprzedaży krótkiej waluty, udzielenie kredytu indeksowanego byłoby niemożliwe. To potwierdza, że umowa o kredyt jest w zasadzie transakcją wtórną, a jej celem rozliczenie opcji. Zmienia to jej znaczenie prawne, choć faktyczne zostaje to samo. Zatem indeksacja to ukryty kontrakt na instrument finansowy pochodny. Waluta obca występuje tu wirtualnie, jako należność od klienta. Straty ponosi wystawca opcji czyli klient zwany kredytobiorcą, a zyski przypadają bankom dopóty, dopóki indeks PLN/CHF nie spadnie poniżej kursu ustalonego przy pierwszej transakcji. To banki stworzyły produkt, który nie tylko nie zapewnia równowagi kontraktowej między stronami, ale jest także sprzeczny z zasadą uczciwości biznesowej niezależnie od statusu kredytobiorcy. Konsekwencje niezgodności umowy o kredyt indeksowany z naturą stosunku oraz zasadami współżycia społecznego określają nie tylko przepisy art. 385’ kc i Dyrektywa 93/13 EWG, ale też wiele innych, bardziej jednoznacznych, co podkreślił również Sąd Okręgowy w Warszawie.
Ireneusz Łazarski prawnik, biegły rewident,
absolwent ekonomii i finansów,
Georgetown University, Washington D.C